陈璇：高铭暄刑法学思想研究

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作者简介：陈璇：中国人民大学法学院副教授，博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

本文来源：《中国人民大学学报》2020年第2期，原题为《建构具有中国气派和国际视野的刑法理论——高铭暄刑法学思想研究》，转载已取得作者授权，并略去脚注，引用请参照原刊。

目 次

一、刑事立法思想：立足中国国情、广纳文明成果

（一）立足于中国本土的国情和实践

（二）积极吸收现代法治文明的成果

（三）推动刑事立法的民主化与科学化

二、刑法理论思想:理论与实践、传承与创新相结合

（一）坚持和完善四要件犯罪构成理论

（二）构建相对独立的刑事责任理论

（三）探索具有中国特色的共犯理论

（四）实现刑罚理论与实践的现代化

三、国际刑法思想:实现与国际刑法规范的对接

（一）未成年人刑罚措施与国际人权公约的对接

（二）参考国际反腐败犯罪的趋势改进我国刑事法规制

（三）参照国际人权公约完善我国刑事诉讼法

四、结语

【摘要】作为新中国刑法学的主要奠基者和开拓者，高铭暄教授为我国刑法学理论和刑事法治的发展作出了彪炳史册的巨大贡献。其刑法学思想极具中国气派，又富有国际视野，主要可以概括为三个方面：第一，刑事立法思想。他强调立法应当立足中国本土的国情和实践，积极吸收现代法治文明的成果，并且不断推动刑事立法的民主化与科学化。第二，刑法理论思想。他倡导坚持和完善四要件的犯罪构成理论，建立相对独立的刑事责任论，建构具有中国特色的共同犯罪理论，实现刑罚理论的现代化。第三，国际刑法思想。他主张在未成年人犯罪的刑罚措施、反腐败刑事规制以及刑事诉讼法的完善等方面，应当积极借鉴国际刑法的成果、回应国际人权法的要求。

【关键词】高铭暄；刑法学；刑事立法；犯罪构成；国际刑法

高铭暄教授是我国当代著名的法学家和法学教育家，新中国刑法学的主要奠基者和开拓者。六十多年来，他秉持“教育乃我之事业，科学乃我之生命” 的人生信条，筚路蓝缕、上下求索，纵使步入鲐背之年，依然孜孜不倦、笔耕不辍，为新中国刑法学的创建、发展和繁荣，为我国法学教育和人才培养作出了卓尔不群的巨大贡献。2019年9月，在中华人民共和国成立70周年前夕，国家主席习近平签署主席令，根据全国人大常委会的决定，授予高铭暄教授“人民教育家”国家荣誉称号。随着中国特色社会主义进入新时代，历经七十载栉风沐雨、砥砺前行的中国刑法学也迈入了崭新的发展阶段。“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通”；刑法学的发展水平，亦是衡量一国法治现代化水平的重要标准。站在新的历史起点，全面回顾、总结和研究高铭暄教授深邃博大的刑法学思想，对于推动我国刑法科学的发展具有重要意义。

一、刑事立法思想：立足中国国情、广纳文明成果

一部内容完备、体系科学的刑法典，既是一国国家治理现代化的基石，也是一个民族法治建设征程的里程碑。中华法系绵延数千载，其律皆以刑法为主，至公元7世纪的 《唐律》达至成熟，此后的《宋刑统》《明大诰》《大清律》均一脉相承；清末民国，中华法系的传统归于中断，在移植日本、德国法律体系与法学知识的基础上，先后制定和出台了数部具有现代意义的刑法典。以1949年2月22日中共中央发布的 《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》为标志，我国以大陆法系为模本探索刑事立法现代化的进程归于中止。自那时起，新中国的刑事立法走过了不平凡的风雨历程。高铭暄教授是唯一一位自始至终参与新中国刑法典的创制和修改完善全过程的学者。自1954年10月全国人大常委会正式启动中华人民共和国刑法的起草工作开始，无论是1979年 《刑法》的颁布、多部单行刑法的制定，还是1997年 《刑法》的全面修订以及迄今十个刑法修正案的出台，无不凝结着他的心血与智慧。在长期的立法实践中，他逐渐形成了一整套有关刑法典制定与完善的系统理论。高铭暄教授所撰写的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》(法律出版社1981年版)以及 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》 (北京大学出版社2012 年版)，既是对我国刑事立法进程进行全景式描绘的珍贵文献，也是对作者的刑事立法思想加以全面阐述的学术巨著。高铭暄教授的刑事立法思想，主要可以概括为以下三个方面：

（一）立足于中国本土的国情和实践

中国是一个后发现代化国家，在法律制度建构的过程中不可避免地需要学习和借鉴国外的有益经验。清末民国时期，刑法典的创制曾大量效法西方大陆法系的刑事立法；新中国成立后，我国的刑事立法又经历了一段以俄为师、全盘苏化的时期。总结历史经验，高铭暄教授在倡导吸收域外成功经验的同时，始终强调：“刑法立法不能凭主观想象，也不能照搬前人或别人现成的东西，而是要系统深入地调查研究，一切均应立足于我国的实际。”具体来说：一方面，中国的刑事立法需要立足于我国社会主义的国家性质，体现社会主义的基本原则；另一方面，要立足于我国幅员辽阔、民族众多、社会经济发展不平衡等现实国情，还要联系我国的历史。

德国著名社会学家贝克于1985年提出，现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变。高铭暄教授敏锐地洞察到，我国经济的急速发展和社会关系的高度分化，使得中国社会已经呈现出高风险的特征，在此背景下，我国的刑事立法面对危及社会安全的风险行为应当有积极的反应，需要进行自身调整，并在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法之间的协调互动关系。但是，刑法又不能蜕变为规制性的社会管理手段，它是与其他经济手段、行政手段等相互配合使用的犯罪治理措施。风险社会中刑事立法的正当性，必须处理好以下几个方面的关系：第一，犯罪化与非犯罪化的界限。从现代社会安全的角度来看，刑事立法将犯罪标准前移是历史发展的必然；但刑事规制仍应采取十分谨慎的态度，不仅要贯彻目的正当、手段必要、符合比例原则，还要具备辅助性。对任何风险的刑事规制，都必须以社会安全的急切需要为前提。第二，危险犯与实害犯的界限。当代社会的风险性质，要求刑法应当提前处置危险犯。但是，一方面，处罚危险犯必须具有立法上的急切必要性；另一方面，处罚危险犯必须以行为人主观上具有不可容忍的过错为前提。

（二）积极吸收现代法治文明的成果

由于国内外特殊的历史原因，在新中国成立后的三十年间，我国的刑法和刑法学长时期游离于世界主流之外，一度在较为封闭的环境下失去了充分吸收人类先进法律文明与法治精华的机会。直到改革开放重启法治建设后，我国刑事立法才逐渐打开了与现代法治文明相交汇的大门。在此过程中，高铭暄教授以其非凡的远见、胆略和智慧为我国刑法的现代化作出了突出贡献。2015年4月，国际社会防卫学会授予高铭暄教授“切萨雷·贝卡里亚奖”时所阐述的获奖理由即为，高铭暄教授“在中国基于人权保障与人道主义刑事政策发展现代刑法学所取得的巨大成就”。

1.倡导罪刑法定原则的确立

我国古代刑法存在着“断罪无正条”者得“比附援引”的规定，这与罪刑法定原则是格格不入的；《大清新刑律》(后改名为《暂行新刑律》)首次将作为现代刑事法治基石的罪刑法定原则写入了中国的刑法。在制定1979年《刑法》时，囿于当时我国有限的刑法理论水平，加之立法上奉行“宜粗不宜细”的原则，故1979年《刑法》没有确立罪刑法定原则，而在第79条中规定了类推制度。在讨论对1979年《刑法》进行全面修订的过程中，“罪刑法定原则写进刑法典之路并不是一帆风顺的，而是曲折的，其间经过了多次针锋相对的力量较量与观点争鸣，并曾经达到白热化的程度”。高铭暄教授旗帜鲜明地主张：“在全面修改刑法时，应在刑法中明确规定罪刑法定原则，不再规定类推制度。”他认为，罪刑法定原则是历经数百年历史的考验、至今被世界各国刑法奉为最基本原则的一项法治原则，是国家维护社会秩序和保障公民合法权利的结晶，是刑事领域国家权力和公民权利的高度统一。明文规定罪刑法定原则的意义在于：第一，郑重地表明我国是法治国家；第二，更为全面地保护公民的合法权利；第三，适应国际上的进步潮流，更好地与国际接轨。此外，针对当时有人提出的应当废除类推但不明文规定罪刑法定原则的观点，他指出，既然废除类推，就意味着实行罪刑法定，那就必须在法律上明确加以宣示，这不仅可以收到法治思想原则的宣示效果，而且对于实际指导刑事立法和司法，促进刑事立法内容和技术的完善，强化刑事司法工作人员的法治意识，乃至规范刑事司法解释等，均有着不容忽视的重大意义。

诚如陈兴良教授所言：“现代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主义也。”罪刑法定原则最终在1997年《刑法》中的确立，是中国刑法真正走向法治化和现代化的最为关键的一步，也是最为重要的标志。在此过程中，高铭暄教授的相关思想无疑发挥了极为重要的作用。

2.力主限制和缩减死刑的适用

高铭暄教授主张，尽管基于中国特殊的文化传统和特定的国情民意，目前在中国彻底废止死刑尚不现实，但立法者必须清醒地看到死刑的弊端，看到它的作用是有限和相对的，应当最大限度地缩减和限制死刑的适用。理由在于：首先，判处死刑会给罪犯的亲属带来极大的痛苦和刺激，使其易于成为社会上的消极对抗力量，死刑越多、树敌就越多；其次，死刑一旦适用错误，就会造成不可挽回的损失；再次，死刑过多，有损国家形象，与当今各国刑罚轻缓化的改革潮流相违背。有鉴于此，他提出了改革死刑立法的若干举措：

（1）削减非暴力犯罪死刑的适用

早在讨论修改1979年《刑法》的过程中，高铭暄教授就提出，除了应当重申《刑法》总则中既有的有关死刑的限制性规定外，还需要结合《刑法》分则进行大幅度的死刑立法改革，即：在分则条文中要对适用死刑的罪种作出审慎的筛选，使死刑仅适用于危害国家安全、危害国防、危害公共安全、使用暴力严重侵犯人身权利和财产权利的某些故意犯罪、重大的毒品犯罪以及贪利型渎职犯罪，对于非暴力性的财产犯罪和经济犯罪，原则上不应规定死刑。在1997年《刑法》修订后，他又进一步认为，我国削减死刑的第一步目标应当针对非暴力犯罪，尤其是从单纯的经济犯罪着手。理由在于：首先，经济犯罪的成因复杂，受到社会、经济、政治等多方面因素的影响，仅靠死刑无法有效遏制；其次，单纯经济犯罪的社会危害性，一般低于侵犯他人生命、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌；再次，国家对经济犯罪适用死刑也极不经济，因为死刑从肉体上消灭罪犯，事实上同时剥夺了罪犯以无偿劳动弥补其所造成之经济损失的机会；最后，对于经济犯罪不设置死刑也是世界各国的通例，削减经济犯罪的死刑适用可以使我国《刑法》更加适应世界潮流。

(2)建构和完善死刑替代措施

高铭暄教授积极倡导建构和完善我国的死刑替代措施。他从以下三个方面论证了死刑替代措施的合理性：第一，死刑替代措施符合我国“少杀”“慎杀”的死刑政策；第二，死刑替代措施能够与报应、一般预防和特殊预防的刑罚目的保持兼容协调；第三，死刑替代措施契合我国的国情民意；第四，死刑替代措施与国际人权公约的要求高度一致。在此基础上，高铭暄教授设计了三项死刑替代措施：一是经过严厉化调整后的死刑缓期执行制度。即对死缓犯考验期满之后的无期徒刑，设置相对普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限。二是严格的无期徒刑。如果无期徒刑过于轻缓，可能在某些情况下难以完全实现刑法惩罚严重犯罪的功能和预防严重犯罪的目的。因此，有必要改革无期徒刑，区分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑，将严格的无期徒刑作为切实可行的死刑替代措施。三是附赔偿的长期自由刑。犯罪人给予被害人（及其近亲属）巨额金钱赔偿，有利于缓和被害方要求判处犯罪人死刑的心理，故在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附赔偿的长期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即执行。

3. 推动分则各罪符合现代要求

（1）反革命罪向危害国家安全罪的转变

反革命罪是1979年《刑法》分则规定的一个类罪名，它包含了从1979年《刑法》第91条至第102条的20种具体犯罪。随着改革开放后中国政治、经济、社会等各方面发生了深刻变化，反革命犯罪案件也出现了许多新情况和新问题：一方面，反革命罪案件数量逐年下降，在全国刑事案件中所占比例越来越小；另一方面，司法实践对反革命目的的认定普遍感到较为棘手，影响了对相关案件的正确处理。20世纪80年代末90年代初，尽管多数学者主张将反革命罪更改为危害国家安全罪，但也有少数学者提出不同的意见。在这场争论中，高铭暄教授始终明确主张应当在修订的刑法典中以危害国家安全罪取代反革命罪。理由如下：其一，反革命罪基本上是一个政治概念，与法律的规范化要求不尽相符。而且，由于反革命罪是政治犯罪，根据“政治犯不引渡”的国际惯例，我国难以有效惩处那些潜逃国外的危害了国家安全的罪犯。如果以危害国家安全罪取代反革命罪，则既有利于适应国际司法协助的需要，也能够和《国家安全法》的规定相衔接。其二，反革命罪中的某些具体罪，如反革命破坏罪、反革命杀人伤人罪，与危害公共安全罪、侵犯人身权利罪中的相关罪名的区别仅在于有无反革命目的，但反革命目的的认定本身就极为困难。将这些罪并入普通刑事犯罪之中，并不影响对这些犯罪应有的惩处。

在以高铭暄教授为代表的刑法学者的有力推动下，1997年修订后的《刑法》最终将反革命罪更名为危害国家安全罪，成为我国《刑法》顺应现代化潮流的重要标志之一，为海内外所瞩目。

（2）“口袋罪”的罪名分解与罪状明确化

在1979年《刑法》中，投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪被认为是典型的“口袋罪”，其罪状过于简略，难以满足罪刑法定原则的明确性要求。高铭暄教授认为，对于这三种罪，在修订刑法典时应当采取分解罪名、充实罪状的方式予以解决。首先，应当废除投机倒把罪的称谓，将本罪值得保留的内容分别规定为非法经营罪、扰乱市场罪、非法出版罪等。其次，流氓罪罪状中“或者进行其他流氓活动”的模糊用语，把一些仅有下流作风的行为也网罗进去，从而不当地大幅扩大了处罚范围。对这个罪可以考虑分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵罪、聚众淫乱罪等。最后，在渎职罪中，除了玩忽职守罪外，还应当增加滥用职权罪、逾越职权罪、故意放弃职责罪等罪名。上述这些罪名在行为的客观表现上不同，罪过形式也存在差别，把行为方式和罪过形式分析清楚，在立法上对罪名一一作出明确界定，就可以避免使玩忽职守罪臃肿膨胀。

（三）推动刑事立法的民主化与科学化

1. 刑事立法的民主化

高铭暄教授认为，刑事立法工作应当实现民主化，立法机关应当注意倾听并尊重各方意见。总结我国立法的经验，刑事立法民主化主要包括三个方面：其一，重视法学家的作用；其二，重视有关实务部门的作用；其三，认真听取代表和委员们的建议。关于法律专家对于刑法创制和发展的作用，高铭暄教授曾结合自身参与立法的经历进行过专门的论述。他认为，法律专家参加立法工作可以有多种方式、发挥多种作用：一是提供咨询意见和建议。当立法工作机关通过召开座谈会、讨论会或者发出书面通知征询有关某项法律的框架、内容乃至条文设计案时，法律专家或者集体或者个人，提出自己的意见和建议。二是整理和提供有关资料。刑事立法需要各方面的资料作为依据，学者中有不少人是精通古今中外某一方面的专家，可以为立法工作机关提供必要的资料。三是直接参加刑事法律条文的起草拟定工作。

2.立法技术的科学化

高铭暄教授对于我国刑事立法技术的科学化，进行了多方面的思考和探索，提出了诸多精辟而深刻的见解。

（1）刑法修正案的立法完善模式

高铭暄教授早在1997年全面修订《刑法》的工作结束之时，就富有前瞻性地对未来刑法修改的方式提出了建议。他认为，随着时间的推移和司法机关经验的不断积累，新刑法典的不足和缺陷会逐步暴露，对于刑法的进一步修改补充，应当采取修正案的方式。因为，这样做不会打乱刑法典条文的次序，直接修改某一条或某几条，或新设某一条或某几条插入有关条文之间，另加序码标号(如第某某条之一、第某某条之二等)。这样，既可保持刑法典的长期稳定，又能够不失时机地适应社会发展需要而对刑法随时进行局部的修改补充。

“从1999年12月至2017年11月，我国在约18年的时间里出台了10个“刑法修正案”；采用刑法修正案”的模式来修正刑法典的某些规定，事实上已经被确立为新中国刑法修正的主流方式。高铭暄教授认为，这种修法模式应当继续坚持下去，其优点在于：其一，不打乱刑法典的体系结构和法条的排列次序，有利于保持刑法典的统一性和完整性；其二，适应犯罪态势和刑事政策变化的需要，充分实现刑法典的社会价值；其三，有利于司法工作的实际操作和掌握运用；其四，便于广大公民的学习和遵守；其五，较好地容纳各种新型犯罪的增补，合理解决刑法的稳定性和适应性之间的关系。

（2）进一步完善刑法典的体系

高铭暄教授指出，1997年《刑法》无疑是一部崭新、统一、比较完备、具有时代气息和多方面显著进步的刑法典，但它在体系结构上仍存在可以进一步完善之处。他提出的具体建议包括：第一，进一步关注刑法总则的改革。1997年以来，我国的历次刑法修正案大多集中在刑法分则部分，但是，刑法总则部分还有较大的改进和完善空间，例如犯罪竞合问题、数罪并罚问题等。第二，可以考虑在总则第二章中将孕妇、哺乳新生儿的母亲、未成年人、老年人、精神障碍人列为特殊群体之人，增设“特殊群体之人犯罪的刑事责任”专节。第三，应当增设“正当行为”专节，并且进一步充实法定正当化事由的种类，包括职务行为等。第四，应当在总则第四章第八节中补充规定单位犯罪的追诉时效。第五，鉴于我国提出了建立人类命运共同体的主张，故需要与国际公约衔接，增设“危害人类和平与安全罪”专章，内容包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪等，置于刑法分则最后作为第十一章。

二、刑法理论思想:理论与实践、传承与创新相结合

在刑法学研究方法上，高铭暄教授历来倡导理论联系实际，主张“中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题”，在他的推动下，理论联系实际成为我国当代刑法理论研究的主导风格。高铭暄教授对于刑法理论有着全面而精深的研究，其思想融贯犯罪论与刑罚论、兼通刑法总论与刑法各论。其较为重要的刑法理论思想主要有以下几个方面：

（一）坚持和完善四要件犯罪构成理论

20世纪80年代初，高铭暄教授和马克昌教授、王作富教授等老一辈刑法学者一道，以源自苏联的四要件犯罪构成理论为核心，建立起了新中国刑法学的体系。长期以来，以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面为主体架构的四要件犯罪构成理论，无论是在刑法理论还是在司法实务中均占据主导地位，为我国刑法知识的积累、发展和普及发挥了不可估量的作用。晚近十多年来，学界出现了主张以源自德国和日本的阶层式犯罪论体系取代传统四要件犯罪构成理论的声音。对此，高铭暄教授一方面主张“学术的精神贵在质疑，学术的发展需要自由讨论”，充分尊重和包容不同的观点，另一方面也从多个视角出发详细论证了四要件犯罪构成理论的合理性：

第一，从历史的维度来看，新中国成立之初，以俄为师、取法苏联，这是党和国家的政治决策，故学习苏联刑法学的犯罪构成学说，是我国刑法学在特定历史条件下必然的唯一选择。20世纪80年代初恢复法学教育后，新中国第一代刑法学家经过集体研讨，一致主张我国刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为基本框架。由此可见，四要件犯罪构成理论凝结了刑法学家的集体智慧，经受住了历史的考验，绝非完全经不起任何推敲的政治性产物。

第二，从现实的维度来看，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统，以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年，深入人心，并且随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花、广为传播。在这样的现实面前，主张推倒重来，移植一个缺乏生存土壤的德日犯罪论体系，实有舍本逐末之嫌。

第三，从理论内部的逻辑来看，四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密，层次界分相当清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析。此外，四要件犯罪构成体系的排布并非杂乱无章，将犯罪认定模型按照客体、客观方面、主体、主观方面的顺序加以安排，符合人们认识犯罪的规律，也符合刑事诉讼的规律。

第四，从不同体系的比较来看，四要件犯罪构成理论是一个相对稳定的理论体系，相比之下，三阶层犯罪论体系却变动不居，常使人产生无所适从之感。阶层式犯罪论体系建立之初，曾提出过“违法是客观的，责任是主观的”说法，但后来的发展又使得故意、过失等主观要素也进入违法性判断之中，这样一来，违法性和责任的区分标准就令人难以捉摸。可见，阶层式犯罪论体系本身就存在着诸多矛盾和冲突之处。

犯罪论体系之争涉及如何处理科学叙事与实践操作、学术传承与理论突破、借鉴域外与立足本国等诸多关系问题。随着刑法理论的深入以及对外交流的扩大，学界已逐渐能够以更为理性、全面和包容的态度去看待和评价各种不同的犯罪认定模式。高铭暄教授指出，尽管四要件犯罪构成理论总体上是合理、科学的，但我国当前主导的刑法学体系也的确存在不足，需要加以发展和完善。他认为，目前中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任论、刑罚论三者的动态性任务，即定罪、归责、量刑、行刑等体现不足，今后要着力加强这方面的研究，使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等静态理论内容，又充分地展示认定犯罪、确定责任和决定刑罚等动态过程。这些思想充分体现了他兼收并蓄、与时俱进、绝不故步自封的学术品格，为中国犯罪论体系的完善和发展奠定了重要的基础、提供了宝贵的启示。

（二）构建相对独立的刑事责任理论

在德国、日本的刑法理论中，责任论历来是隶属于犯罪论、用于判断行为是否成立犯罪的一个阶层。高铭暄教授是我国刑事责任论研究的主要开拓者，他最早主张应当承认刑事责任相对于犯罪论和刑罚论的独立地位，并认为“相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色”。这对我国的刑法理论体系产生了深远的影响。概括而言，高铭暄教授关于刑事责任论的思想主要包括以下内容：

第一，刑事责任的概念和根据。刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的刑事实体性义务。它具有以下四方面的特征：(1)强制性。刑事责任是一种由犯罪行为所引起的法律效果，是一种强制犯罪人向国家承担的法律责任。(2)严厉性。刑事责任是一种性质最为严重、否定性评价最为强烈、制裁后果最为严厉的法律责任。(3)专属性。刑事责任只能由犯罪的个人和单位承担，不可转移，不能替代。(4)准据性。刑事责任一经确定，犯罪人和被害人均不能自行变更，也不容许“私了”。刑事责任的法律事实根据在于行为符合犯罪构成。关于刑事责任的哲学根据，应当以马克思主义决定论和相对意志自由论为基础提倡“利益责任论”，即主张刑事责任是统治阶级通过国家司法机关对基于个人自由意志实施违反统治阶级利益的行为的人所做的一种否定评价。

第二，刑事责任的体系地位。刑事责任是连接犯罪和刑罚的桥梁与纽带，其功能在于调节犯罪和刑罚之间的关系。某人实施了犯罪，也就意味着他应当对自己的行为负担刑事责任；同时，只有确定某人应负刑事责任，才存在对其适用刑罚的现实可能性。所以，刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。刑事责任与刑罚之间的关系是：(1)刑事责任的存在决定刑罚的存在。(2)行为人负担刑事责任的程度决定了其刑罚的轻重。(3)刑罚是实现刑事责任的主要但并非唯一形式。因此，“罪—责—刑”的逻辑结构就构成刑法的全部内容。相应地，刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论并列，中国刑法学体系也应当是“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”。

第三，刑事责任的实现。首先，关于刑事责任的实现过程。应当负刑事责任的时间始于行为人开始实施犯罪行为之时，实际负刑事责任的时间始于人民法院作出有罪判决生效之日；刑事责任的终结时间一般是刑罚执行完毕之日。其次，刑事责任的实现方式并不局限于判处刑罚一类，而是包含以下多种：一是定罪判刑，二是定罪免刑，三是消灭处理，四是转移处理。

近年来，高铭暄教授对于刑事责任理论又有了新的思考。他认为：首先，与犯罪论侧重于评价已经发生的行为不同，刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯罪人的研究，在罪行决定刑事责任的基础上，进一步综合犯罪人的主观特殊情况，对刑事责任大小进行调整和修正。其次，与犯罪论的中心任务是定罪相比，刑事责任论的中心任务是归责，即在罪行确定后，国家考虑如何确定犯罪人的刑事责任问题。再次，如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为判断依据、量刑必须以法定刑和量刑情节的运用为参考一样，归责也应当有自己的判断依据，即归责要素和归责体。

高铭暄教授关于刑事责任论的思考，充满中国学者的原创智慧。它使得刑事责任成为一个使定罪与量刑、定性与定量、刑法与刑事政策交相融汇的独立范畴，深刻揭示了犯罪与刑罚之间的立体多维关系，大大拓宽了我国刑法理论研究的视域。

（三）探索具有中国特色的共犯理论

从世界各国的情况来看，对共同犯罪人的分类，主要有两种方法：一是按照共同犯罪人行为的性质，把参与者分为实行犯(正犯)、组织犯、教唆犯和帮助犯；另一种则是按照共同犯罪人在共犯中所起的作用，将参与者分为主犯、从犯和胁从犯。高铭暄教授认为，这两种分类方法各有其优劣。前一种分类方法显示了各参与人在共同犯罪中的分工情况，有助于根据各参与人犯罪的事实，正确地解决定罪问题；后一种分类方法反映了各参与人在共同犯罪中的作用大小，有助于解决量刑问题。

在20世纪60年代参与《刑法》起草的过程中，高铭暄教授曾经主张应当以分工分类法为基者主次，予以区别对待。现行刑事立法没有完全采纳这一建议，而是采取了将两类方式相混合的分类方法，即把共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。诚如高铭暄教授所言，这种分类方法虽然兼顾了定罪和量刑，但毕竟存在分类标准不一致的缺陷。如何在保障构成要件定型性和明确性的同时，又能恰当地确定各参与人刑事责任的高低，这是长期以来困扰大陆法系共犯理论的难题。高铭暄教授所提出的以分工为主、在确定分工之后再按照具体情况区分主从的双层次思路，既确保了分类标准的统一，又较好地兼顾了定罪环节中罪刑法定与量刑环节中罪刑相适应这两方面的需要，愈发显现出其理论优势。这充分体现了高铭暄教授在共同犯罪理论方面的精深造诣。

（四）实现刑罚理论与实践的现代化

1.激活和发展特赦制度

早在2009年中华人民共和国成立60周年之际，高铭暄教授便与其他学者一道率先从理论上论证了启动和实行特赦的现实必要性。首先，他们将现代赦免制度的重要刑事政策意义归纳为六个方面：一是缓和国内外矛盾、促进社会和谐；二是弥补法律不足、缓和刑罚严苛；三是纠正司法误判、维护公民权益；四是鼓励犯人自新、促成刑罚目的之实现；五是彰显国家德政、昭示与民更始；六是疏减监狱囚犯、节约司法资源。接着，他们指出实行特赦能够凸显如下重大的时代价值：

(1)可以在一定程度上缓和当下较为突出的社会矛盾，促进社会主义和谐社会建设。(2)有助于完善综合治理犯罪的对策机制，切实贯彻宽严相济的刑事政策。(3)有助于昭示“国家尊重和保障人权”之宪法精神，进一步改善我国的国际形象。(4)有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。(5)可以借此促进现代赦免制度的重构与运作。

此外，高铭暄教授等人还为特赦的实行提出了如下具体构想：(1)特赦的形式。考虑到在现行《宪法》中恢复大赦制度面临诸多困难，可将当前的赦免设定为特赦的形式；国庆特赦不宜成为定制，而应由国家在充分考量政治、经济、社会发展大局的基础上，于确属必要时为之。(2)特赦的实质条件。能否特赦应综合考虑多种因素，包括：犯罪人自身方面的因素，社会对犯罪人的客观评价，原处理案件的法官、检察官的建议和意见，被害人及其家属的意见等。(3)特赦的适用对象与范围。从犯罪性质和犯罪情节看，特赦应侧重适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻的未成年犯、过失犯、初犯、偶犯等；就原判刑罚和剩余刑期而言，应限定为宣告刑不超过5年有期徒刑且已经执行原判刑期三分之一以上者；从排除适用范围上讲，对累犯以及严重危及人身安全的暴力犯罪不宜特赦；从犯罪主体角度看，年满70周岁或者因身患严重疾病而丧失危害社会能力的犯罪人，可以作为前述情形之例外适用特赦。(4)特赦的程序。可由中共中央或者中共中央政法委员会向全国人大常委会提出实行特赦的建议；特赦应由全国人大常委会决定，由国家主席公布实施。

近年来，高铭暄教授等学者有关特赦的建议得到了党和国家的重视与采纳。我国已于2015年纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年前夕，以及2019年庆祝中华人民共和国成立70周年前夕，两次实行特赦，取得了良好的社会效果。高铭暄等学者所开展的前瞻性理论研究，对于我国特赦制度的激活以及现代赦免制度在我国的法治化功不可没。

2.完善社区矫正制度的执行

我国《刑法修正案(八)》确立了社区矫正制度。高铭暄教授认为社区矫正正式写入《刑法》具有如下重大意义：一是从刑事立法上有力地回应了国际社会行刑社会化的要求；二是确立了监禁矫正与社区矫正这两大相辅相成的矫正体系；三是进一步促进了刑罚配置结构的合理化；四是督促社区矫正配套立法尽快出台；五是促进了行刑权的统一。在此基础之上，高铭暄教授就社区矫正制度的进一步发展提出了自己的建议：(1)“有限”延伸适用类型。从监外执行的具体类型来看，无论是保外就医的人员，还是怀孕的妇女以及哺乳期的妇女，其本身的社会危险性并不因此而降低，对此类人员进行监督也十分必要，故将其纳入社区矫正的范围也未尝不可。(2)开发“社区”的积极作用。在我国目前管制、缓刑、假释适用率低的情况下，在将行为人的社会危险性作为适用标准的同时，可以引入社会的“意愿”作为非监禁刑适用准入的一种考量标准，从而发挥社区矫正对管制、缓刑、假释适用的“逆推”作用。在决定社区矫正时可以尝试适用听证程序，对犯罪人的人身危险性调查结果进行公开质证，在此基础上提出是否实行社区矫正的建议。(3)设置固定的社区矫正官。为防止社区矫正流于形式，应当将以前抽象的“机构”考察具体到“人”的考察；借鉴国外的专职缓刑官制度，在我国立法上规定实行专门的监督考察负责人制度。(4)设置同中有异的矫正机构。尽管从宏观上来说，缓刑和假释都建立在“犯罪人人身危险性低、再犯可能性低”的基础上，但从微观上来看，二者适用的具体对象存在差异。在定罪时，假释犯的人身危险性高于缓刑犯，对假释犯的矫正还需要面对监狱矫正带来的不良后果，故应当对其采取不同于缓刑犯的管理方法。

3.实现罚金刑数额的法定化

高铭暄教授经过统计发现，我国现行《刑法》中规定有罚金刑的罪名大概有205个(占全部罪名的43.7)。其中有数额规定的仅占1/3，包括明示数额或倍比数额。其他2/3挂罚金的罪名只表明判处罚金，具体数额则没有规定。特别是单位犯罪对单位判处罚金，只有骗购外汇罪和逃汇罪这两个罪有数额规定，其他所有单位犯罪对单位判处罚金，一概都没有数额规定。高铭暄教授指出，对罚金刑不做数额规定，严格讲是不符合罪刑法定原则的。罪要法定，刑也要法定。刑的法定不仅是种类的法定，还要有内容的法定。罚金刑没有数额规定，对司法实践来讲就难以掌握，也不符合世界其他法治国家刑法中罚金刑的通例。高铭暄教授建议，既然罚金刑是针对犯罪人的犯罪情况和拥有的财产状况来判处的，那么判处罚金就是要剥夺被告人合法财产中的一部分，所以必须在数额上作出明确规定。这个数额可以是具体的人民币数额，也可以是一个比例或者倍数，比如，根据违法所得数额、销售数额、经营数额、应纳税数额等来确定一个比例或者倍数。既有下限，也有上限，可以考虑最低数额由刑法总则规定，最高数额由刑法分则根据不同具体罪的状况分别规定。

三、国际刑法思想:实现与国际刑法规范的对接

高铭暄教授历来提倡刑法学科的国际化，认为“在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟”。高铭暄教授是我国国际刑法学科的创立者、国际刑法研究的拓荒者。早在20世纪80年代中后期，他率先打开了中国刑法学界与国际刑法学协会联系和对话的大门，并推动创建了国际刑法学协会中国分会。他富有远见地指出，进入21世纪，随着经济全球化日益加深、国际交往日益便利，国际犯罪将会更加猖獗，其对国际社会造成的危害也将日趋严重。在此背景下，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，必将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。高铭暄教授除了对国际刑法的发展历程、国际刑事司法的演进、国际犯罪的界定、国际刑法的基本原则等基础性问题做过深入研究之外，还特别针对中国刑法与国际刑法规范的协调和衔接问题展开探讨。

（一）未成年人刑罚措施与国际人权公约的对接

如果对比目前我国《刑法》有关未成年人犯罪处罚措施的规定和《公民权利和政治权利公约》《儿童权利公约》等国际人权公约的相关内容，就能发现前者还存在待完善之处：(1)无期徒刑的相对禁止。国际人权公约对未成年人犯罪适用无期徒刑作出了限制性规定，但我国《刑法》中尚无关于未成年人适用无期徒刑作的特别规定。(2)监禁刑的慎重适用。国际人权公约考虑到监禁刑可能对未成年人身心造成消极影响，明确要求对未成年人犯罪应尽可能少地实施封闭性的关押，体现出立法上慎重、司法上慎用的精神。尽管我国历来对未成年人犯罪贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，但对未成年人犯罪慎用监禁刑这一点，在我国《刑法》中尚无明显体现。(3)我国未成年人犯罪非刑罚处罚方法存在以下不足：第一，非刑罚处罚方法缺乏系统、专门的规定；第二，非刑罚处罚方法种类偏少、体系性不强。为克服这些缺陷，尽管目前不需要制定专门的未成年人犯罪单行刑法，但出于将未成年人犯罪中非刑罚处罚方法加以系统化整理的考虑，有必要在刑法典中设立专条、专节的形式，建立形式多样、轻重有序、逐级递进的非刑罚处罚方法体系，强化非刑罚处罚方法在未成年人犯罪中的适用。

（二）参考国际反腐败犯罪的趋势改进我国刑事法规制

高铭暄教授认为，当前国际反腐败犯罪的发展呈现出以下趋势：建立健全腐败犯罪的预防机制；设立严密的腐败犯罪刑事法网；针对腐败犯罪的特点设置特殊的诉讼规则和处罚措施；强调打击腐败犯罪的国际合作；注重腐败犯罪中的资金追回。他认为，中国应当顺应国际反腐败犯罪的趋势，参照《联合国反腐败公约》，从立法和司法两个方面完善反腐败犯罪的刑事法治。在刑事立法方面，要加强预防性立法，建立公务员财产申报制度；要修改腐败犯罪的构成要件，严密刑事法网；改进腐败犯罪的死刑立法，促进腐败犯罪的引渡合作。在刑事司法方面，一要建立专职的反腐败犯罪机构；二要完善反腐败刑事司法中的证人制度；三要健全涉外资产追回机制。

（三）参照国际人权公约完善我国刑事诉讼法

高铭暄教授认为，我国《刑事诉讼法》的完善不仅要符合中国社会主义民主法治建设的需要，还需要应对国际人权公约的要求。有些为国际公约所确定的权利，在我国的《刑事诉讼法》中还缺少规定，需要加以充实完善，如不受强迫自证其罪的权利、获得保释的权利、强制措施的救济权利以及免受双重危险的权利等。《刑事诉讼法》修改的核心，在于司法机关处理刑事案件的制度和过程。在这个刑事诉讼过程中都需要贯彻国际人权公约的内容，同时需要重视相应配套措施的保障作用。只有把与刑事诉讼制度相关的改革放在中国整个司法改革的视野中统筹安排、协调进行，才能更好地推进刑事诉讼制度改革，也才能保证国际人权公约的内容真正得以落实。令人欣慰的是，他的这些建议已在我国《刑事诉讼法》的改革中逐步变为现实。

四、结语

新中国刑法学的70年,走过了初创起步、浴火重生和繁荣发展的历程。高铭暄教授是这一历程的重要见证、亲历和参与者。无论是跋涉在曲折艰险的激流险滩,还是行走于顺达开阔的平坦大道,他始终以高度的文化自信和海纳百川的宽广胸怀,“参考古今,博辑中外”,扎根中国大地的立法和司法实践,矢志不渝地推动我国刑法学朝着现代化、国际化的方向迈进。高铭暄的刑法学思想极具中国风格、中国气派而又富有国际视野,为我国刑法学奠定了坚实的基石、赋予了强大的精神力量,既是我国刑法理论发展的一座丰碑, 也是启迪、激励后辈学人攀登学术高峰的一笔宝贵财富。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ Ben